民事执行程序中申请执行人执行担保路径探析

李长宝 律师

一、 问题的提出

“执行难”是司法硬伤，长期未得到有效解决。相应地，胜诉一方的原告在未获败诉方主动履行生效判决而启动执行程序后，往往会不得已接受适当降低执行金额、变更执行方式、期限，但同时要求被执行人提供担保或其他增信措施为条件而签署执行和解担保协议，所述担保或增信措施包括被执行人提供物的担保、第三人为被执行人提供保证担保或既有物保又有人保的混合担保、再或者第三人直接加入执行债务等。申请执行人一般会把以上措施笼统地称为执行担保，认为执行和解担保协议只要签署了，其执行和解的债权就有了切实的保障，殊不知，笼统的“执行担保”的称谓下涵盖了法律上不同的措施与制度安排，特别是在第三人参与、介入执行程序的情况下，至少包括执行担保、执行担保和解协议、第三人债务加入三种，而三者在内涵、性质、适用条件、法律效果及救济途径等方面均有重大区别，由于我国现行法律对前述三种制度的相关规定并不系统，而是散见于不同司法文件中，因此，不要说一般的执行申请人，即使实务从业人员往往也未必能清晰认识三种制度之异同，若不细查很可能会使申请执行人的“担保、增信”目的无法实现。为此，笔者特对前述三项制度安排结合现行法律规定作一梳理，以阐明殊异，并从申请执行人权益保护视角出发提出相关建议。

特别说明，由于相较于被执行人提供物保，第三人提供连带保证、直接参与、介入执行程序的情况更频繁也更复杂，为此，本文以下内容的阐述均仅指第三人提供连带保证、直接参与、介入执行程序的情形，并不包括被执行人提供物保的情形。

二、 申请执行人权益保护路径

（一） 执行担保

我国《民事诉讼法》（2023修正）第242条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”。对于第三人提供连带保证责任的情形，所述执行担保可表述为“在执行中，被执行人向人民法院提供第三人的连带保证担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行担保人的财产”。

1. 适用条件

根据上述规定以及最高人民法院《关于执行担保若干问题的规定（2020年修正）》（以下简称“执行担保规定”），执行担保应具备三个成立要件，即：

第一、 提供连带保证责任的担保人应向执行法院提交担保书，而非向申请执行人提供担保。这充分体现了执行担保不同于民事担保的特征，与执行担保处于民事执行程序，是一种公法行为相吻合；

第二、 担保人在担保书中应明确承诺在被执行人于暂缓期限届满后仍不履行判决确定的债务（以下简称“执行债务”）的，担保人自愿接受直接强制执行；

第三、 担保书副本应送交申请执行人，且申请执行人同意（申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章）；

值得注意的是，此处的“申请执行人同意”的对象到底是什么？

如果说其同意的对象包括担保人提供的担保内容，加之，根据前述法律规定，不经申请执行人同意，执行担保无法设立，这显然与执行担保的公法性、以及担保及承诺是向执行法院作出的要求相背离，而且，申请执行人同意担保内容后，执行担保的内容显然已转化为执行申请人与被执行人关于担保内容的“合意”，这又容易与本文之后要分析的具备民事担保性质的执行和解担保协议造成混淆。

让我们进一步对此作些检视。

独立的执行担保制度在我国最早出现于1991年的《民事诉讼法》第212 条，也即，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”。根据1991 年《民事诉讼法》起草者的释义，申请执行人“同意”的客体，并非暂缓执行及暂缓执行的期限，而是被执行人向法院提供担保（从而发生暂缓执行的效力）。此种理解实质上契合其公法属性，也较易于与执行和解担保制度相区分。但是，《执行担保规定》似乎对“同意”的对象进行了扩展解释，其第4 条第1 款规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。”而担保书记载的内容，包括担保内容、暂缓执行期限等均成为申请执行人同意的对象，这显然与执行担保的公法性相背而不足取，特别地，暂缓执行期限应由执行法院综合全案、结合当事人申请在法定期限内予以决定，并非单纯依申请而确定。这也显示出我国现行法律规定在执行担保的公私法性质、与执行和解担保协议的区分等方面仍存较大改进空间。

2. 法律效果

对于符合条件的执行担保，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。另外，担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算，担保书中如没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。

理解此法律效果，就不得不谈及我国的暂缓执行制度。

实际上，无论暂缓执行制度，还是执行担保制度，其直接法律依据均来源于民事诉讼法同一条文，即，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这也是两个制度分立后理解上会产生混淆的根本原因。

最高人民法院于2002年发布《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》【法发（2002）16号】（以下简称“暂缓执行规定”），该规定对确立于1991年的暂缓执行制度进行了进一步细化与完善。根据《暂缓执行规定》，暂缓执行制度主要包括如下内容：

1) 暂缓执行，是指在民事执行过程中，因出现法定特殊情形，人民法院依申请或依职权决定暂时停止执行措施的实施，待情形消除后再恢复执行或终结暂缓状态的法律制度。

2) 暂缓执行可分为依当事人、利害关系人申请决定以及法院依职权决定两种。

对于依申请决定的，其法定适用情形仅包括三种，即，执行措施或者执行程序违反法律规定的；执行标的物存在权属争议的；被执行人对申请执行人享有抵销权的。而且，暂缓执行申请人还必须提供担保，如果申请执行人不同意暂缓执行并提供担保的，执行法院可以继续执行。

对于依职权决定的，其适用情形包括两种，即，上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的；人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的。

3) 由暂缓执行的适用条件可见，该制度的核心功能在于对可能影响执行依据、执行行为的事实审查予以必要的期限，在该期限内，暂缓执行生效判决的全部或一部分，避免执行错误或执行回转。

4) 暂缓执行的期限：一般不得超过三个月；有特殊情况需要延长的，需经本院院长批准，但延长的期限不得超过三个月。暂缓执行期限届满后，人民法院应当立即恢复执行。

5) 担保范围：担保被执行人在暂缓执行期限届满后履行法律文书确定的义务，否则，执行法院可直接执行担保人的财产以清偿申请执行人债权。

由上述暂缓执行制度内容可知，该制度虽与执行担保制度发轫于同一法条，但最高院《暂缓执行规定》及《执行担保规定》司法解释却赋予二者完全不同的功能，由此进一步决定了二者在适用条件、效果、救济方式等方面存在不同。

如前述，对于依申请而决定的暂缓执行措施，申请人提供担保是必要条件之一，且考虑到执行效率问题，设置了一般三个月并可延长一次的期限。而“提供担保”这一行为原本作为依申请人申请而决定暂缓执行的前提或要件之一，但通过《执行担保规定》却扩充为一项相对独立的“执行担保”制度，其功能和价值也与避免执行错误、执行回转完全无关，而成为扩大执行财产范围、解决执行难的有效手段，相应地，对于担保期限不作上限限制，并延长暂缓执行期限最长可至一年。无论是立法机关还是司法机关，对执行担保设立、效力的关注远多于对暂缓执行本身的重视。

3. 救济手段

根据《执行担保规定》，执行担保制度的目的在于提供被执行人在暂缓执行期限届满后履行执行债务的担保，其担保的对象是执行依据中的执行债权；如果被执行人未在暂缓执行期间届满后履行执行债务或暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为时，法院经申请执行人申请可以裁定恢复执行并裁定直接执行保证人的财产，但是，不得将担保人变更、追加为被执行人。

（二） 执行和解担保基本制度

根据我国现行《民事诉讼法》第241条第1款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定（2020修正）》（以下简称“执行和解规定”）规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。执行和解担保制度旨在担保被执行人履行执行和解协议进而终结执行程序。

执行和解担保协议多以担保条款形式内含于执行和解协议中，但也不排除以独立的担保书或担保协议的方式对执行和解协议中确定的债务进行担保。但无论采取何种方式，执行和解协议与执行和解担保协议（条款）在性质上均是主从合同关系，这一性质与民事担保性质并无二异。

根据执行和解担保协议签署后，担保人是否向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，可分为两种类型：

第一种，是执行和解担保人与申请执行人达成执行和解担保协议但未向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，简称“未作承诺型”执行和解担保协议。

此种担保完全是普通民事担保性质。对于申请执行人而言，此种协议签署后，执行程序中止。如果被执行人逾期仍未履行，申请执行人可申请恢复执行原判决，但却无权强制执行担保人财产。如果申请执行人选择要求担保人承担担保责任，其只能在担保期限内就履行执行和解担保协议另行起诉被执行人与担保人，其一旦选择另行起诉，则原判决的执行程序终结，但原裁判法律效力仍存续，直至执行和解协议被认定有效后原裁判的效力才被取代。相应地，如果执行和解协议被法院确认为无效或撤销，则申请执行人可申请恢复执行原法律文书，在此情形下，担保人并不承担担保责任。

第二种，是执行和解担保人与申请执行人达成执行和解担保协议并向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，简称“承诺型”执行和解担保协议。

该种担保协议被赋予强制执行力，其是当事人之间私法行为与法院公法行为介入而产生的一种混合行为，兼具公私法性质。对于申请执行人而言，此种执行和解担保协议签署后，执行程序中止。如果被执行人逾期仍未履行，申请执行人也有两种选择，其一、申请恢复执行原执行债务 ，并申请担保人在其担保范围内承担担保责任并直接执行其财产；其二、就履行执行和解担保协议另行起诉。

根据上述分析可知，对于申请人而言，并非被执行人提供了第三人连带责任保证并签署了执行和解担保协议就当然认为被执行人逾期不履行就可直接执行担保人财产，其特别应注意：

第一、 如果要赋予担保协议强制执行效力，担保人必须向人民法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，否则，即使被执行人逾期不履行执行和解协议，其也无权直接请求法院执行担保人担保财产。由于执行和解协议之所以可以达成，往往是因为申请执行人对于执行债务无论是金额、期限、履行方式等方面作出了足以为被执行人接受的让步，同时，申请执行人也获得了执行和解协议所确认之债务（以下简称“和解债务”）之承诺并由被执行人提供了第三人的连带保证，如果缺失了“担保人向人民法院作出自愿接受直接强制执行的承诺”这一重要构成要件，则在被执行人不履行和解债务时，申请执行人不得不面临艰难抉择：要么，申请恢复执行，但丧失了执行担保的保障，这样，意味着辛苦达成的执行和解协议终止，白白浪费了时间，使得执行程序“由终点回到了起点”，要么，不得不就履行执行和解担保协议另行起诉，面临另一场诉讼的折磨。

第二、 对于“承诺型执行和解担保协议”，担保人担保的对象到底是什么？ “承诺型执行和解担保协议”法律性质上具备公、私法二重性，从私法角度而言，其是担保人对于申请执行人与被执行人之间达成的和解债务提供的担保，在被执行人不履行和解债务且执行人选择另行起诉要求履行执行和解协议时，担保人有义务在其担保范围内对该和解债务承担担保责任，此时，其担保的对象应是和解债务。但考虑到该协议兼具之公法属性，是为执行原生效裁判确定之执行债务而设立，因此，就不得不将该担保与执行债务相关联。根据《执行和解规定》第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，因此，只有在恢复执行原生效裁判情况下，才可直接执行担保人财产，也即，其担保的却并非和解债务，而是执行债务。因此，形式上看，“承诺型执行和解担保协议”的担保对象似乎在随着申请执行人是选择执行原生效裁判，还是选择另行起诉而有所区别，这显然与担保人的主观意愿以及权利义务的确定性不吻合。此点是需要申请执行人特别注意的。

（三） 第三人债务加入

债务加入是我国《民法典》第552 条新增的一项制度，其内容为：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担共同清偿责任。在民法上，债务加入与连带保证的区别经常被提及。通说认为第三人加入债务后与原债务人地位相同，均为主债务人，两者处于相同的债务承担地位，债务加入人承担责任是无条件的；而连带保证中保证人则是保证合同这一从合同的责任主体，其承担责任需要以主债务人不履行义务为前提。

在执行程序中引入债务加入相较于前述制度显然对申请执行人利益保护是最强的，一旦被执行人提供了第三人以债务加入方式介入执行债务的增信方式，意味着执行债务增加了一名被执行人，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定（2020修正）第24条规定，执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。因此，一旦确定第三人参与到执行程序中的性质为第三人债务加入，执行法院不但可直接执行该第三人的财产，更可将其追加为被执行人，相应地，可对其采取颁布限高令、纳入失信被执行人、限制出境等一系列强制执行措施，这对申请执行人的权利保障无疑是更为有利的。

在执行实践中，第三人向执行法院书面承诺自愿接受强制执行时，其采取的方式可能是债务加入，也可能是执行和解担保或执行担保。如何判断该第三人之真实意思表示进而准确判断其行为属性便成为关键。一般地，可以根据如下原则判断：

第一、 若第三人提供的承诺中含有“保证”、“保证人”、“保证期间”、“提供担保”等字样，应首先推定第三人具有提供保证的意思表示；若第三人明确提出“加入债务”、“作为共同借款（债务）人”、“与债务人共同偿还”等字样，原则上应认定第三人具有债务加入的意思表示。

第二、 第三人承诺之措辞中既有保证又有债务加入之意思表示的，应当以表意更直接的字样来认定。若第三人在承诺中表明“本人对该债务提供担保，若债务人不履行，由本人负责清偿”，该承诺中虽然既有“担保”，又有“由本人负责清偿”，但究其本意为提供担保，不宜认定为债务加入。

第三、 存疑时推定为保证。若第三人承诺之措辞中无明显标志性词语，则根据第三人承诺的具体事项认定。

1. 从第三人所承担的债务与原债务之间是否具有主从关系进行判断，若第三人所承担的债务可以独立于原债务存在，债权人对第三人享有独立的请求权的为债务加入，反之则为保证。

2. 第三人未以明确方式体现债务加入之意思表示，则不能认定为债务加入。难以确定是保证还是债务加入的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36 条第3 款之规定，推定为保证。

为进一步明确执行担保、执行和解担保协议、第三人加入制度异同，笔者特归纳如附表所示：

三项制度对比（限于第三人参与）

说明：在本表中，存在如下对应及引用关系：

1. 最高人民法院关于执行和解若干问题的规定（2020修正）：简称为“执行和解规定”；

2. 最高人民法院关于执行担保若干问题的规定（2020年修正）：简称为“执行担保规定”；

3. 最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020修正) ，简称为“变更追加规定”；

4. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正) ，简称为“民诉法解释”；

5. 最高人民法院《人民法院办理执行案件规范（第二版）》，简称为“执行规范”；

6. 《民法典》第552条：

第五百五十二条　第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

7. 《变更追加规定》第24条

第二十四条　执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。

8. 《民事诉讼法》242条

第二百四十二条　在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

9. 《执行担保规定》第1条

第一条　本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。

10. 《民事诉讼法》241条

第二百四十一条　在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

　　申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

11. 《执行和解规定》第18条

第十八条  执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

12. 《执行和解规定》第9条

第九条 被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

13. 《民法典》第681条

第六百八十一条　保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

14. 《执行规范》第109条

三、 值得说明的其他问题

（一） 对于承诺型执行和解担保协议，如果申请执行人选择执行原判决，那么，执行和解担保协议中的违约责任条款效力问题

一般地，既然执行和解往往是在申请执行人作出让步的情况下与被执行人达成的协议，相应地，除了要求被执行人提供担保或增信措施外，往往也会在执行和解协议中对被执行人不履行执行债务约定违约责任，那么，被执行人一旦不履行和解债务，执行申请人只能“二选一”，要么，申请恢复执行并执行担保人财产，要么，另行起诉。而且，一旦选择恢复执行，则已签署的执行和解协议即告终止，相应地，执行和解协议中的违约责任也终止，不存在据以要求执行法院按执行和解协议追究被执行人违约责任的事实基础，这是由执行和解协议公、私法二重性中的私法属性决定的。

（二） 执行和解担保的期限

执行和解担保协议首先具备私法属性，因此，其期限可由申请执行人与担保人自行约定，因达成执行和解协议执行程序中止，中止期限原则上无上限限制，其期限应从中止执行裁定作出之日到申请执行人申请恢复执行之日截止。

相较于执行和解担保的期限规定，执行担保有两个期限，一为暂缓执行的期限，法律规定不得超过一年，与此同时，还有一个担保期限，此期限也应遵循民事担保当事人意思自治原则，可由当事人自行约定。如前述，“提供担保”是公法性质的依当事人申请而决定“暂缓执行”措施的前提，在“暂缓执行”制度项下，法律规定暂缓执行的期限不超过三个月，特殊情况可以适当延长，但延长的期限不得超过三个月。而执行担保因强调其公法属性，法律在适当尊重当事人意思自治的基础上，更要考虑执行效率，不得久拖不决，为此，设置了暂缓执行期限不得超过一年的期限规定。这也体现了暂缓执行制度的纯公法属性与生发于同一条文又成长为独立的“执行担保”制度的不同。

四、 结论与建议

分析问题的目的在于指导实践。笔者特以申请执行人的视角归纳申请执行人在所谓的“执行担保”操作时应注意的问题及环节如下：

1. 申请执行人如以适当牺牲执行债权利益为代价与被执行人达成执行和解，同时以要求被执行人提供担保或增信措施为对价时，应首选第三人加入债务方式，并注意在文字表述时明确提出“加入债务”、“作为共同借款（债务）人”、“与债务人共同偿还”等字样，同时避免任何可能误认为是担保的表述或提法。第三人加入债务的方式一旦得以确立，申请执行人就享有随后追加该第三人为被执行人的权利，这对申请执行人而言是保护力度最大的措施。

2. 如果被执行人只是提供第三人的连带保证，务必要依法、依程序确立“承诺型执行和解担保协议”法律关系，即，由担保人明确向人民法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，这是后续决定恢复执行原生效裁判后，直接执行担保人财产的前提与基础。

3. 而执行担保实际上与执行和解无必然关联，该制度的设立目的本就是为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务而向人民法院提供的担保，理论上并不以执行和解协议这一主债权债务合同为基础，所以，其适用范围相对较为狭窄。司法实践中，与执行和解紧密相关的实质上是承诺型执行和解担保协议与非承诺型执行和解担保协议。

最后，笔者同时认为，我国的暂缓执行制度与执行担保制度实为“同根生”，只是出于扩大执行财产、作为解决执行难的手段之一才在暂缓执行制度基础上生发出独立的执行担保制度，但该制度客观上造成与承诺型执行和解担保协议功能的趋同，进而导致不同制度在司法实务中适用的混乱，因此，执行担保制度与承诺型执行和解担保制度的有机整合实有必要。